La serie Voice of Chinese Judges è a raccolta di articoli selezionati di giudici cinesi introdotti da il China Justice Observer (CJO), per riflettere i loro pensieri sulle questioni esistenti riguardanti la legge e il sistema giudiziario cinese.

Al fine di riflettere le opinioni dei giudici cinesi sull'accertamento della legge straniera durante il processo, questo post è un'introduzione all'articolo intitolato "From Law in Written to Law in Action" (从 "纸面 上 的 法律" 到 "行动 中 的 法律”) Scritto dal giudice Guan Junbing (giudice del tribunale intermedio del popolo di Yichun nella provincia di Jiangxi). Questo articolo è incluso nei "Simposi premiati della 28a sessione accademica dei tribunali nazionali" (全国 法院 第 28 届 学术讨论会 获奖 论文集) pubblicato a maggio 2017.

I tribunali cinesi sono rimasti a lungo perplessi sul problema di come accertare e applicare con precisione la legge straniera. Attraverso un'analisi di 50 casi ascoltati dai tribunali cinesi, l'autore ha concluso che vi è una tendenza ad applicare la lex fori, cioè la legge cinese, che è familiare ai giudici cinesi, sulla base della mancata prova della legge straniera, a causa di il fatto che ai giudici mancano mezzi convenienti per l'accertamento. Tuttavia, i tribunali cinesi stanno ora assumendo un ruolo attivo per affrontare questo problema e adottando misure per risolverlo.

L'autore ha raccolto e analizzato 50 casi dal 1998 al 2015, in cui i tribunali cinesi hanno applicato la legge straniera come legge applicabile. Considerando che ci sono solo una manciata di casi che applicano la legge straniera in Cina, a parere dell'autore, detti 50 casi sono sufficienti per riflettere la realtà dell'accertamento del diritto straniero nella pratica giudiziaria cinese.

1.La percentuale di successo nell'accertamento del diritto straniero rimane bassa

Tra i 50 casi, il numero di casi in cui è stato accertato il diritto estero e quello delle loro controparti sono i seguenti:

grafico 1

Il grafico 1 mostra che il tasso di accertamento del diritto straniero è ancora basso, sono stati accertati solo 20 casi su 50. 

2. Il motivo principale del mancato accertamento è che le parti non potevano fornire leggi straniere

Tra i 30 casi in cui i tribunali non sono riusciti ad accertare l'esatta legge straniera, 16 casi erano dovuti alla mancata dimostrazione della legge straniera da parte delle parti. Ciò dimostra che le parti hanno avuto difficoltà a dimostrare la legge straniera anche se molte di loro hanno chiesto di applicarla. Persino Alibaba, la più grande società di Internet in Cina, non è riuscita a dimostrare la legge delle Cayman, che hanno chiesto di applicare in un processo.

3. Metodi per accertare la legge straniera e il rispettivo tasso di adozione

Ai sensi della legge cinese, la legge straniera applicabile può essere accertata nei seguenti cinque modi: (1） fornito dalla parte in causa, (2) fornito dall'organizzazione centrale del paese che ha stipulato il trattato di assistenza giudiziaria con la Cina, (3) forniti dall'ambasciata o dai consolati cinesi in quel paese straniero, (4) forniti dall'ambasciata o dai consolati stranieri in Cina, (5) forniti da esperti cinesi o stranieri.

Tra i 50 casi, il numero di volte in cui è stato utilizzato ciascun metodo di accertamento e il numero di casi in cui è stata adottata la legge straniera dimostrata con tale metodo sono i seguenti:

grafico 2

Conclusioni dal grafico 2:

(1) Sebbene la "prova delle parti" e la "prova di esperti stranieri" siano i metodi più frequentemente utilizzati nella prova della legge straniera, la probabilità che una legge straniera, dimostrata attraverso tali metodi, venga adottata dai tribunali cinesi rimane il più basso.

(2) La classifica dei tassi di adozione tra questi metodi è: (a) ambasciata o consolato / esperti cinesi, (b) documenti accademici, (c) Internet, (d) litigants, (e) esperti stranieri.

4.Misure: sono state stabilite piattaforme per discernere il diritto straniero 

Al momento, ai giudici cinesi mancano ancora metodi convenienti ed efficienti per accertare la legge straniera. A causa degli elevati carichi di lavoro e dei severi requisiti per i giudici di chiudere i casi in tempo, i giudici cinesi tendono a evitare di consumare troppo tempo ed energie per l'accertamento della legge straniera, al fine di ridurre il loro carico di lavoro e risolvere i casi il prima possibile. Di conseguenza, i giudici sono più disposti ad applicare il legge fori (vale a dire la legge cinese) con cui hanno molta più familiarità, in quanto non è possibile accertare la legge straniera.

Per risolvere questo problema, la Corte suprema del popolo cinese (SPC) ha successivamente promosso organizzazioni pertinenti per stabilire piattaforme per discernere il diritto straniero, come la "China Institution for Discerning Foreign Law" presso la China University of Political Science and Law. L'SPC raccomanda inoltre ai tribunali locali a livello nazionale di commissionare queste piattaforme per accertare la legge straniera.

Note di CJO: le piattaforme per discernere il diritto straniero raccomandate dall'SPC hanno ora iniziato a svolgere il loro ruolo. All'inizio del 2018, il tribunale marittimo di Tianjin ha incaricato la "China Institution for Discerning Foreign Law" presso la China University of Political Science and Law di accertare la legge messicana relativa a una controversia relativa a un contratto di assicurazione. L'esperto che ha completato l'accertamento è comparso in tribunale e ha risposto alle domande.

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Collaboratori: Guodong Du , Meng Yu 余 萌

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