Per molti fondi in dollari statunitensi che investono in Cina, l'Hong Kong International Arbitration Center (HKIAC) è generalmente concordato di comune accordo come sede dell'arbitrato nella clausola di risoluzione delle controversie del contratto di investimento. Tuttavia, in effetti, quando si verifica una controversia, sia l'investitore che la partecipata ritengono che l'HKIAC non sia l'istituzione migliore per risolvere tale controversia. Pertanto, cercano di invalidare tali clausole compromissorie nei tribunali cinesi.
1. Perché i fondi in dollari USA che investono in Cina tendono a scegliere l'arbitrato presso HKIAC?
Se un fondo di private equity in dollari USA intende investire in Cina, di solito creerà una società a Hong Kong, che detiene azioni di una società target nella Cina continentale. Pertanto, i documenti di transazione rilevanti, come il patto parasociale e il contratto di acquisto di azioni tra il suddetto fondo e le partecipate cinesi spesso prevedono che la legge di Hong Kong sarà la legge applicabile e l'HKIAC sarà l'istituto di arbitrato per la risoluzione delle controversie.
In considerazione di tale fenomeno, HKIAC promuove i propri vantaggi nel proprio sito ufficiale, leggendo che "HKIAC è in una posizione eccellente per affrontare le controversie derivanti da tutte le transazioni internazionali. Inoltre gode di un vantaggio particolare in relazione alle controversie che coinvolgono parti cinesi".
2. Gli investitori desiderano davvero ricorrere all'HKIAC quando si verifica una controversia?
Quando questi fondi di private equity affrontano controversie sugli investimenti effettivi, non sono veramente disposti a scegliere il metodo di arbitrato per esercitare i loro diritti, come indicato sul sito web dell'HKIAC.
In primo luogo, i fondi di private equity spesso non scelgono di arbitrare se riescono a raggiungere un accordo di rinuncia tramite negoziazione, consultazione o qualsiasi altro metodo non contenzioso.
In secondo luogo, nel caso in cui sia necessario ricorrere all'arbitrato, gli investitori ritengono che l'arbitrato presso HKIAC non sia il modo migliore. Perché i luoghi di residenza degli azionisti fondatori della società target e del controllore effettivo sono solitamente nella Cina continentale; le attività principali della società target sono generalmente mantenute nella Cina continentale; il flusso di fondi di investimento si trova nella Cina continentale; e le imprese a monte ea valle dell'entità si trovano anche nella Cina continentale. Se l'arbitrato è proceduto presso HKIAC, quando si tratta di conservazione della proprietà, conservazione delle prove e applicazione di un lodo arbitrale, HKIAC non è efficiente come un'istituzione o un tribunale arbitrale nella Cina continentale e non può impedire efficacemente al controllore effettivo e alla società target trasferire i beni in anticipo per evitare le conseguenze negative derivanti dalla perdita della causa （che è molto comune in Cina).
Inoltre, i costi dell'arbitrato e le spese legali nella Cina continentale sono relativamente bassi e gli investitori possono controllare meglio il costo della risoluzione delle controversie.
3. Gli investitori cercano di eliminare le restrizioni previste dalla clausola compromissoria HKIAC
Poiché la clausola compromissoria HKIAC è solitamente stipulata nel contratto di investimento, l'investitore deve ricorrere al tribunale cinese in caso di controversia e cerca di invalidare la clausola compromissoria, in modo che gli investitori possano scegliere altri metodi di risoluzione delle controversie.
Le interpretazioni giudiziarie relative al trasferimento dei diritti del creditore, emesse dalla Corte suprema del popolo cinese (SPC), possono, in una certa misura, consentire agli investitori di raggiungere gli obiettivi sopra menzionati. Se l'investitore trasferisce i diritti del creditore previsti nel contratto di investimento a una terza parte e il cessionario non conosce o si oppone esplicitamente alla clausola compromissoria in essa contenuta, molto probabilmente il cessionario non sarà vincolato dalla clausola compromissoria. Pertanto, quando il cessionario partecipa alla risoluzione delle controversie, non è più necessario ricorrere all'HKIAC.
Tali questioni sono stabilite sia nell'articolo 9 dell'Interpretazione dell'SPC concernente alcune questioni sull'applicazione della legge sull'arbitrato della Repubblica popolare cinese (最高人民法院 关于 适用 〈中华人民共和国 仲裁 法〉 若干 问题 的 解释) (implementato l'8 Settembre 2006, e rivisto il 16 dicembre 2008) e articolo 33 dell'SPC's Interpretation of the Application of the Civil Procedure Law of the People's Republic of China (最高人民法院 关于 适用 《中华人民共和国 民事诉讼 法》 的 解释) (implementato il 30 gennaio 2015). Attualmente, nella pratica giudiziaria, i tribunali hanno un'opinione diversa sul fatto che il cessionario possa obiettare chiaramente e quindi escludere la clausola compromissoria nell'accordo originale. Alcune sentenze hanno anche confermato che il cessionario del diritto del creditore ha il diritto di escludere unilateralmente la clausola compromissoria originale e tale controversia dovrebbe essere giudicata da un tribunale locale competente. Alcuni investitori di private equity che detengono sia investimenti di private equity in fondi in dollari USA che in fondi in RMB stanno adottando questo approccio per sbarazzarsi delle restrizioni dell'HKIAC. Hanno trasferito i diritti del creditore dei loro fondi in dollari USA ai loro fondi in RMB, quindi il fondo in RMB sceglierà un istituto di arbitrato nazionale o un tribunale nazionale come istituzione per la risoluzione delle controversie e tale pratica è in linea con gli interessi commerciali e soddisfa i requisiti legali.
4. Commenti
L'HKIAC sostiene che "gode di un vantaggio particolare in relazione alle controversie che coinvolgono parti cinesi", ma in realtà, molti fondi di private equity sono sempre più in disaccordo con tale vantaggio nelle controversie reali.
Ciò può portare a conseguenze che, da un lato, gli investitori che hanno accettato di arbitrare in HKIAC prenderanno il modo di cui sopra per sbarazzarsi della restrizione della clausola arbitrale, dall'altro, gli investitori eviteranno di accettare di arbitrare in HKIAC quando firmare accordi di investimento in futuro.
In breve, la posizione di mercato di HKIAC rischia di essere indebolita.
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Collaboratori: Shuo Jiang 蒋 硕
