Il 5 agosto 2019, Meng Yu e Guodong Du (fondatori di China Justice Observer), sono invitati dal Istituto di diritto commerciale asiatico (ABLI) per partecipare all'evento di “Il grosso problema: gestione delle controversie - Una serie di seminari sulla gestione efficace delle controversie e sugli affari”Tenutasi presso Maxwell Chambers, Singapore, a margine della firma della Convenzione di Singapore sulla mediazione. Meng è invitato a essere un oratore in un pannello nella sessione 3, dal titolo "Applicazione della sentenza: convergenza delle leggi commerciali asiatiche per facilitare la certezza per gli investimenti e il commercio".
Questa sessione è moderata dal Sig.Nish Shetty (Partner, Clifford Chance Asia), e i relatori erano: l'onorevole giudice Vichai Ariyanuntaka (giudice senior, proprietà intellettuale e tribunale del commercio internazionale), l'onorevole giudice Anselmo Reyes (giudice internazionale, Singapore International Commercial Court), Philip Jacobs (Mercato IANUA), Dr Meng Yu (Fondatore, China Justice Observer) e Dr Adeline Chong (Professore associato, School of Law, Singapore Management University).
Durante la sessione, la giuria ha discusso gli ostacoli al miglioramento della portabilità delle sentenze straniere nella regione, ha evidenziato miglioramenti specifici che sono stati apportati nella regione, ha esaminato l'impatto, in termini economici, di non avere un regime armonizzato per il riconoscimento / esecuzione di sentenze straniere in Asia e ha proposto soluzioni uniche a questo problema in Asia.
Di seguito è riportato il discorso tenuto da Meng, che ha toccato quattro argomenti dal punto di vista della Cina, tra cui (1) il Impasse Cina-Giappone come esempio di problemi causati dalla reciprocità, (2) il Dichiarazione di Nanning e la sua presunta reciprocità come esempio di soluzioni, (3) il controllo dei cambi e il suo potenziale impatto nel riconoscimento e nell'esecuzione di sentenze straniere in Cina, (4) il Caso Qingdao e da quali lezioni si possono trarre insegnamenti.
I. L'impasse Cina-Giappone come esempio di problemi causati dalla reciprocità
La situazione di stallo Cina-Giappone è molto simile al fatto che due ragazzi hanno appena litigato, incolpandosi a vicenda, dicendo che è tutta colpa tua e non sono disposti a fare il primo passaggio dal conflitto alla connessione.
Da parte della Cina, poiché il Giappone non aveva riconosciuto una sentenza cinese prima, la Cina ha rifiutato di far rispettare le sentenze giapponesi, sulla base della reciprocità. Anni dopo, dalla parte del Giappone, da quando la Cina ha detto "NO" alle sentenze giapponesi, il Giappone ha risposto "NO" in cambio. Perché la Cina e il Giappone sono in una situazione di stallo.
Se esaminiamo la situazione di stallo, la prima cosa che dobbiamo sapere è quanto sia importante la reciprocità in Cina. Secondo la legge cinese, il presupposto per il riconoscimento e l'esecuzione delle sentenze è l'esistenza di "un trattato o di reciprocità". In assenza di trattati internazionali (proprio come nel caso tra Cina e Giappone), una relazione reciproca è d'obbligo. Ma cos'è la reciprocità? La legge cinese non fornisce uno standard per determinare la reciprocità.
L'intera storia della situazione di stallo risale al 1995, come nel caso Gomi Akira, dove a una sentenza giapponese fu rifiutato per la prima volta il riconoscimento da un tribunale cinese, un tribunale intermedio di Dalian. basato sulla mancanza di reciprocità. È anche nel caso in cui la Corte Suprema cinese, nella sua risposta al tribunale locale, ha stabilito il test di reciprocità de facto, (proprio come Adeline ha menzionato prima), che richiede che il Paese straniero debba aver precedentemente eseguito una sentenza cinese; altrimenti non c'è reciprocità, come nel caso stesso.
Il test di reciprocità de facto nella risposta dell'SPC, sebbene non sia giuridicamente vincolante, è successivamente diventato una pratica per i tribunali locali. Proprio come nel 2001, nel caso Shanghai, un tribunale intermedio di Shanghai ha rifiutato di riconoscere un'altra sentenza giapponese.
Due anni dopo, nel 2003, passiamo dalla parte del Giappone. Nel caso Osaka, l'Alta Corte di Osaka ha rifiutato una sentenza cinese, basata sulla mancanza di reciprocità. E ancora, nel 2015, l'Alta corte di Tokyo ha rifiutato una sentenza cinese per lo stesso motivo. Nel suo ragionamento, l'Alta corte di Osaka ha ritenuto che poiché la Cina ritiene, nel caso Gomi Akira, che non vi sia reciprocità tra i due paesi, e considerando il fatto che la Cina non ha riconosciuto le sentenze giapponesi prima, il Giappone non può essere certo che, in comparabili circostanze, una sentenza giapponese può essere eseguita in Cina.
Alla fine, è chiaro che se la Cina o il Giappone volessero fare la prima mossa, riconoscere prima il giudizio dell'altra parte, l'altra parte darebbe sicuramente una risposta positiva, e poi possiamo rompere lo stallo. Ma ora sembra che nessuno voglia fare la prima mossa.
II. L'affermazione di Nanning e la sua presunta reciprocità come esempio di soluzioni
La dichiarazione di Nanning è un grande passo avanti per la Cina. Nel 1995 (il tempo prima della situazione di stallo Cina-Giappone), la Cina ha detto no al Giappone, solo perché non ci sono precedenti. Ma ora, 20 anni dopo, la Cina direbbe di sì, se non ci sono precedenti di rifiuto, come proposto nella dichiarazione di Nanning,
Come sappiamo, la dichiarazione è un consenso non vincolante adottato dai rappresentanti giudiziari della Cina e di vari paesi dell'ASEAN. Tra gli altri, il settimo consenso è quello di promuovere il mutuo riconoscimento delle sentenze civili e commerciali e propone il test di reciprocità presuntiva.
Secondo il test, in assenza di trattati internazionali, se non hai rifiutato il mio giudizio per mancanza di reciprocità, o forse più spesso, non hai avuto nessun caso a che fare con il mio giudizio, posso presumere che ci sia reciprocità tra noi, e di conseguenza, riconosci prima il tuo giudizio. Quindi, a differenza del test di reciprocità de facto che richiede il precedente effettivo, questa volta la reciprocità presunta chiede solo il fatto che non ci sia un precedente di rifiuto. Questo è un grande progresso nel senso che la Cina sta liberalizzando lo standard di reciprocità.
È più interessante notare che è molto probabile che il test di reciprocità presuntivo venga incorporato nell'imminente interpretazione giudiziaria cinese sul riconoscimento e l'esecuzione di sentenze straniere, come uno degli standard di reciprocità, oltre alla reciprocità de facto e alla reciprocità de jure. Questa interpretazione giudiziaria è ora in fase di elaborazione presso la Corte Suprema del Popolo e, se entrerà in vigore, sarà la prima regola in Cina a chiarire lo standard di reciprocità.
La prossima domanda che qualcuno potrebbe porsi è: poiché l'interpretazione giudiziaria non è a portata di mano in questo momento, la dichiarazione di Nanning può svolgere un ruolo in questo deposito? La risposta è si. È vero che nessun caso segnalato sembra aver ancora applicato lo "spirito" della dichiarazione di Nanning. Questo perché, dall'adozione della Dichiarazione nel 2017, i tribunali cinesi non hanno avuto un caso relativo alla Dichiarazione.
E se un giorno arrivasse un caso? Credo che lo spirito di Nanning sarà seguito in Cina, per vari motivi. In primo luogo, come sappiamo, la reciprocità di fatto che la Cina adotta da anni non è giuridicamente vincolante e non preclude l'esistenza di un test parallelo. In secondo luogo, per quanto ne so, sin dall'adozione della dichiarazione di Nanning, la Cina non ha rifiutato una singola sentenza straniera basata sulla mancanza di reciprocità. Questa è una buona prova dell'atteggiamento aperto e positivo della Cina in questo campo.
Inoltre, nel 2015, le opinioni dell'SPC sulla BRI [1] hanno espresso la stessa opinione positiva. Questa politica giudiziaria è sufficiente per guidare i tribunali cinesi a seguire lo spirito di Nanning.
Sono molto ottimista sul fatto che la Cina stia aspettando un caso di dichiarazione di Nanning per chiarire la sua posizione. E questo è solo l'inizio. L'abbiamo notato anche noi SPC ha recentemente menzionato il progetto di sentenze straniere di ABLI, e ha proposto, sulla base di questo progetto, la firma di memorandum regionali per l'Asia, che rappresenteranno un altro passo avanti nella promozione di un Regime armonizzato a livello asiatico in questo campo.
III. Il controllo dei cambi e i suoi potenziali impatti
Come sappiamo, l'RMB non è ancora completamente convertibile, abbiamo il controllo del cambio (forex) in Cina, quindi alcune restrizioni si applicano all'acquisto e alla rimessa del forex. Quando si tratta del nostro argomento oggi, i punti chiave sono:
In primo luogo, in termini di controllo dei cambi, non esistono barriere legali che vietino l'esecuzione di sentenze straniere in Cina.
In secondo luogo, in pratica, come nella maggior parte dei casi, nemmeno il controllo stesso pone problemi. È solo in pochi casi che il controllo potrebbe comportare un ritardo nell'applicazione e introdurre un elemento di incertezza nel tempo di recupero, e alla fine porta a incertezza nel costo del recupero.
(Giusto per essere chiari, questo controllo sui cambi non è una questione esclusiva per l'esecuzione di sentenze straniere. In altri campi, come l'esecuzione di sentenze arbitrali straniere, o anche, l'esecuzione di una sentenza interna o una sentenza arbitrale in Cina , fintanto che è coinvolta la valuta estera, diciamo, dobbiamo acquistare valuta estera o rimettere valuta estera fuori dalla Cina, la questione del controllo dei cambi è ciò a cui dobbiamo prestare attenzione.)
Per essere più precisi, in primo luogo, come ho detto, non ci sono barriere legali dovute al controllo. In caso di esecuzione di atti giudiziari, l'acquisto e la rimessa di forex sono consentiti. Ciò è già confermato congiuntamente dalla Corte Suprema del Popolo (SPC) e dall'Amministrazione statale dei cambi (SAFE) in un documento [2] del 2003. Il SAFE, in quanto autorità di regolamentazione, approverà l'acquisto di valuta estera secondo il natura della transazione originale oggetto della controversia. Al momento, il nostro team di avvocati non ha riscontrato alcuna difficoltà sostanziale nell'aiutare i clienti ad acquistare e rimettere valuta estera.
In secondo luogo, detto questo, vale la pena notare che in alcuni casi l'applicazione della valuta estera subirà un notevole ritardo a causa del controllo sui cambi. Infatti, in un caso che abbiamo fatto alcuni anni fa relativo all'esecuzione di un lodo arbitrale estero, ci sono voluti 8 mesi per completare il processo sui cambi, che è molto più lento del solito periodo. E questo è tutto a causa di una politica di stretta temporanea sui cambi.
Ci sono due cause alla base del problema.
Una delle cause è la relativa inesperienza delle banche e dell'amministrazione locale dei cambi ("AFE"). La maggior parte di loro, specialmente quelli in aree economicamente sottosviluppate, raramente si occupano di questioni di cambio legate all'applicazione dei tribunali. Ciò ha portato a un gran numero di casi, in cui il personale del tribunale deve recarsi lì e comunicare con le banche locali e l'AFE locale al fine di facilitare l'applicazione del cambio.
L'altro motivo è la quota di cambio dei debitori in giudizio. Questo è un po 'complicato. Teoricamente, l'applicazione della valuta estera dovrebbe essere priva di quote. Ma da un lato, come accennato in precedenza, molte banche e autorità locali non hanno familiarità con questo campo e possono opporsi all'applicazione aumentando i motivi delle quote. Quindi, i costi di comunicazione tra loro e i tribunali aumenterebbero. D'altra parte, il tribunale e le autorità locali sono molto vigili contro qualsiasi potenziale elusione dei controlli attraverso false controversie. E questo porta a un processo di revisione più cauto sui cambi e il periodo viene prolungato.
Alla fine, in caso di controllo più stretto dei deflussi di capitali in Cina, che sta avvenendo ora a causa della pressione del deprezzamento del RMB e della diminuzione delle riserve forex, dovremmo essere più consapevoli del ruolo del controllo dei cambi nel riconoscimento e nell'applicazione delle sentenze.
IV. il caso Qingdao e da quali lezioni si possono trarre insegnamenti
La storia della Cina e della Corea del Sud è interessante. La serie di casi è iniziata dal caso Seol nel 1999, dove un tribunale locale a Seol, Corea del Sud, ha riconosciuto una sentenza cinese, che potrebbe servire come base per la Cina per stabilire la reciprocità, in teoria. Tuttavia, nel 2011, per mancanza di reciprocità, il Tribunale Intermedio del Popolo di Shenzhen ha rifiutato di riconoscere una sentenza del Tribunale del Distretto Est di Seoul. 4 anni dopo, nel 2015, sempre per mancanza di reciprocità, la Corte Intermedia del Popolo di Shenyang ha rifiutato l'esecuzione di un'altra sentenza sudcoreana.
Ma i litiganti non si arrendono mai, vero? Infine, questo aprile, il caso Qingdao segna una svolta nella reciprocità tra Cina e Corea del Sud. Questa volta, la Corte Intermedia del Popolo di Qingdao, confermando la reciprocità de facto basata sul precedente del 1999, ha riconosciuto una sentenza del tribunale distrettuale di Suwon, Corea del Sud.
Allora, cosa possiamo imparare dalla storia?
In primo luogo, è chiaro che i litiganti stanno giocando un ruolo positivo qui, portando casi di prova per spingere lo sviluppo della legge. È grazie ai continui sforzi dei contendenti che la Cina finalmente, dopo 20 anni, ha confermato la reciprocità tra i due Paesi.
Secondo, se riduciamo lo zoom per vedere il quadro generale. Il futuro è luminoso. È brillante non solo nel caso della Cina e della Corea del Sud, ma anche per la Cina e la maggior parte dei principali partner commerciali della Cina.
Fondamentalmente, possiamo raggruppare questi paesi in 3 gruppi. Per i paesi del Gruppo Uno, tra cui Francia, Italia, Spagna, Russia e Vietnam, hanno concluso trattati bilaterali con la Cina. Per i paesi del Gruppo Due, inclusi Stati Uniti, Germania, Singapore e Corea del Sud, i loro giudizi sono già stati riconosciuti in Cina sulla base della reciprocità. Per i paesi del Gruppo Tre, tra cui Australia, Canada e forse il Regno Unito (da confermare), hanno riconosciuto le sentenze cinesi e stanno aspettando che la Cina confermi la reciprocità in casi futuri.
Per l'ultimo gruppo, abbiamo bisogno di testare casi (proprio come il caso Qingdao) per i tribunali cinesi per confermare la reciprocità, aprendo così la porta alla Cina per riconoscere i loro giudizi. E per i primi due Gruppi, a quanto pare la porta è già aperta, quello che dobbiamo fare è far passare più casi. Perché se guardiamo a tutti i casi in Cina in questo campo (escluse quelle sentenze di divorzio), è chiaro che le dimensioni dell'economia cinese non corrispondono al numero molto limitato di casi. Ad essere sinceri, il numero è sorprendentemente piccolo, non più di 40 casi, secondo il nostro studio.
Quindi abbiamo bisogno di più casi. La Cina ha bisogno di più casi. E per lo stesso motivo, l'Asia ha bisogno di più casi. Abbiamo bisogno di più casi che i litiganti possano utilizzare per spalancare la porta se c'è un rivestimento d'argento, più casi che aiutino i litiganti a costruire la fiducia nei tribunali e ad avere ragionevoli aspettative, e che alla fine promuovano il commercio multilaterale e gli investimenti.
Riferimenti:
[1] "Diverse opinioni della Corte suprema del popolo sulla fornitura di servizi giudiziari e salvaguardie per la costruzione della 'cintura e strada' da parte dei tribunali popolari" (关于 人民法院 为 "一带 一路" 建设 提供 司法 服务 和 保障 的 若干 意见)
[2] "Avviso della Corte suprema del popolo sulla trasmissione della lettera dell'Amministrazione statale del cambio su questioni riguardanti l'apertura di conti in valuta estera e la gestione delle ricevute e dei pagamenti in valuta estera da parte dei tribunali del popolo in attività giudiziarie legate all'Estero" (最高人民法院 关于 转发 国家 外汇 管理局 《关于 人民法院 在 涉外 司法 活动 中 开 立 外汇 帐户 及 办理 外汇 收支 有关 的 的 函》 的 通知)
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Collaboratori: Guodong Du , Meng Yu 余 萌