Come vedrebbero i tribunali cinesi i lodi arbitrali in cui i tribunali stranieri respingono una richiesta di forza maggiore collegata alla pandemia di coronavirus (COVID-19)?
Nei nostri post precedente, il Consiglio cinese per la promozione del commercio internazionale (CCPIT) ha rilasciato certificati di forza maggiore in relazione a COVID-19. In una situazione di pandemia, tali certificati possono essere utilizzati come prove importanti. Tuttavia, i tribunali arbitrali stranieri potrebbero non necessariamente riconoscere l'esistenza di forza maggiore o stabilire che la parte inadempiente sia esente da responsabilità a causa di tali prove.
Quando i tribunali arbitrali stranieri si rifiutano di ammettere il certificato di forza maggiore rilasciato dal CCPIT, i tribunali cinesi si rifiuteranno di riconoscere e applicare tali lodi arbitrali per motivi di ordine pubblico?
La risposta è no.
I. Introduzione
Secondo recenti resoconti dei media, Royal Dutch Shell PLC e French Total Group hanno già annunciato di essersi rifiutati di accettare l'avviso di forza maggiore emesso dalla China National Offshore Oil Corporation, acquirente del gas naturale liquefatto delle due società. Questa è la prima volta che i fornitori internazionali negano la pretesa di un acquirente cinese di rescindere un contratto dallo scoppio del COVID-19.
Considerando che le imprese cinesi spesso scelgono l'arbitrato per la risoluzione delle controversie in attività legate all'estero, se possiedono i suddetti certificati CCPIT e chiedono l'esenzione dalla responsabilità nell'arbitrato internazionale, ma tale richiesta non è supportata dal tribunale arbitrale, tali lodi arbitrali possono essere riconosciuti e imposto dai tribunali cinesi?
A mio parere, anche se il CCPIT ha prodotto i certificati di forza maggiore, la parte che fa valere la forza maggiore non può essere esonerata dall'onere della prova. Tali certificati, infatti, non possono essere considerati prove conclusive, e al massimo possono essere utilizzati come prove prima facie quando la parte invoca la memoria / difesa di forza maggiore. La ragione è che il CCPIT è più un'organizzazione non governativa che governativa. Come indicato dal suo sito web ufficiale, il CCPIT è anche nominato Camera di Commercio Internazionale della Cina. In qualità di agenzia nazionale per il commercio estero e la promozione degli investimenti, uno dei servizi del CCPIT è quello di emettere certificati commerciali al fine di certificare i documenti e fatti relativi alle attività commerciali. I certificati di forza maggiore rilasciati dal CCPIT servono a confermare i fatti del COVID-19 relativi alla valutazione di forza maggiore, ma per determinare se vi sia forza maggiore e se la parte che non esegue il contratto può essere esonerata da responsabilità, il tribunale deve ancora esaminare caso per caso la legge applicabile e le disposizioni del contratto.
Nel campo dell'arbitrato commerciale internazionale, il potere di decidere sull'ammissibilità delle prove spetta al tribunale, e il tribunale può usare la sua discrezione per valutare quei certificati emessi dal CCPIT. Se il tribunale rifiuta di ammettere quei certificati, il tribunale non esaminerà più tali questioni. Nel La pratica giudiziaria cinese in merito al riconoscimento e all'esecuzione di lodi stranieri, l'interpretazione e l'applicazione dell'ordine pubblico sono state inserite in un ambito ristretto ed è improbabile che i tribunali cinesi rifiutino l'esecuzione per tali motivi.
II. Disposizioni legali sulla forza maggiore e legge applicabile nell'arbitrato internazionale
In quanto termine giuridico molto importante nel diritto contrattuale, la forza maggiore deriva dal codice civile francese. Secondo la definizione del Black's Law Dictionary (ottava edizione), la forza maggiore è un evento o un effetto che non può essere né previsto né controllato. Il termine include sia atti di natura (ad esempio, inondazioni e uragani) che atti di persone (ad esempio, rivolte, scioperi e guerre). La clausola di forza maggiore è una disposizione contrattuale che attribuisce il rischio se la prestazione diventa impossibile o impraticabile, soprattutto a seguito di un evento o effetto che le parti non avrebbero potuto prevedere, evitare o controllare.
Quando si decide una questione di forza maggiore nei tribunali cinesi o in un arbitrato internazionale, il primo fattore cruciale sono le disposizioni contrattuali, se non ci sono tali disposizioni nel contratto, il tribunale deve trovare gli articoli pertinenti dalla legge applicabile. Poiché la forza maggiore è un concetto giuridico originato dai paesi di diritto civile, se la legge applicabile è il diritto civile, anche se le parti non hanno stipulato tali disposizioni nel contratto, il tribunale può comunque riconoscere tali memorie. Tuttavia, secondo il sistema di common law, è meglio descrivere la situazione di forza maggiore nel modo più dettagliato possibile nel contratto, piuttosto che utilizzare una formulazione come "questo contratto è soggetto a clausola di forza maggiore" in modo generale. Se "pandemia di coronavirus" o "misure di controllo da parte del governo" o "eventi di salute pubblica" non sono specificati in tale documento, i tribunali di common law di solito prenderanno decisioni basate sui precedenti e sui principi di base del sistema di common law.
La Cina, in quanto paese di diritto civile, ha chiaramente previsto la forza maggiore nel proprio ordinamento giuridico. Più specificamente, come stipulato nell'articolo 180 delle disposizioni generali di diritto civile della RPC, "se l'obbligo civile non può essere eseguito a causa di forza maggiore, la parte interessata non sarà responsabile per la responsabilità civile". Questo articolo stabilisce inoltre che la forza maggiore possiede "tre attributi": imprevedibile, inevitabile e insormontabile. Allo stesso tempo, l'articolo 117 del diritto contrattuale della RPC stabilisce che "se il contratto non può essere eseguito a causa di forza maggiore, la responsabilità sarà esentata in tutto o in parte secondo l'influenza di forza maggiore, salvo diversa disposizione di legge ". Si può vedere che se la legge cinese è applicabile, anche se le parti non sono d'accordo sulla clausola di forza maggiore nel contratto, possono anche chiedere l'esenzione dalla responsabilità del contratto in tutto o in parte per motivi di forza maggiore secondo la legge in caso di eventi imprevedibili, inevitabili e insormontabili. Tuttavia, anche se il CCPIT ha rilasciato un relativo certificato, le imprese cinesi devono ancora dimostrare alla corte o al tribunale arbitrale che l'impatto della pandemia non può essere superato prima che possano essere esentate dagli obblighi.
Tuttavia, secondo il sistema di common law, non esiste una legge scritta sulla forza maggiore. Le pratiche giudiziarie di impossibilità, praticabilità e frustrazione dell'esecuzione del contratto sviluppate da casi pratici hanno lo stesso effetto della forza maggiore nel sistema di diritto civile, ma è più difficile soddisfare le loro condizioni di applicazione. Secondo la legge del Regno Unito, se si verifica un cambiamento sostanziale delle circostanze (come sciopero o divieto di esportazione con durata sconosciuta), le parti dovranno comunque adempiere agli obblighi del contratto, solo il tempo di esecuzione può essere esteso o ritardato. Solo quando la modifica è sufficiente a vanificare il contratto le parti possono essere esonerate dagli obblighi. Tuttavia, è molto difficile soddisfare le condizioni di applicazione della frustrazione del contratto, la cui conseguenza è l'uccisione di un contratto effettivo.
Inoltre, qualora le parti convengano di utilizzare convenzioni e pratiche commerciali internazionali nel contratto, si applicheranno le relative disposizioni. Ad esempio, l'articolo 79 (1) della CISG stabilisce che "una parte non è responsabile per il mancato adempimento di uno qualsiasi dei suoi obblighi se dimostra che l'inadempimento era dovuto a un impedimento al di fuori del suo controllo e che non poteva ragionevolmente aspettarselo di aver preso in considerazione l'impedimento al momento della conclusione del contratto o di averlo evitato o superato o delle sue conseguenze. " Anche se la CISG non stipula direttamente la forza maggiore, ma l'effetto della clausola di impedimento è simile a quello della forza maggiore. Inoltre, l'articolo 7.1.7 del Principio UNIDROIT dei contratti commerciali internazionali (2016), l'articolo 8.108 del PECL, i Principi del diritto contrattuale europeo, le clausole di forza maggiore e di disagio dell'ICC del 2003 e la sua edizione 2020 aggiornata hanno stipulato una clausola di forza maggiore.
Pertanto, quando si valuta se le regole di forza maggiore possono essere applicate, dato il principio di autonomia in un contratto è rispettato sia nel sistema di diritto civile che in quello di common law, è necessario prima verificare se esistono termini espliciti di forza maggiore nel contratto; in secondo luogo, in mancanza di tali termini, è necessario valutare se le norme di forza maggiore siano direttamente applicabili secondo la legge applicabile; oppure la sentenza sarà emessa in base alla legge applicabile al contratto e alle disposizioni delle convenzioni e prassi pertinenti.
Rispetto all'arbitrato nazionale, un arbitrato internazionale di solito si svolge in un paese "neutrale", nel senso che nessuna delle parti dell'arbitrato ha una sede di attività o residenza nella sede. [1] Tuttavia, la sede e la legge applicabile sono questioni separabili e non sono necessariamente identiche. La legge che disciplina le questioni sostanziali in questione (e che ha una varietà di nomi, tra cui la "legge applicabile", la "legge applicabile", o talvolta la "legge propria") può essere un sistema giuridico completamente diverso. In Cina, nell'arbitrato di natura estera, non è raro che le parti concordino una diversa combinazione di legge applicabile e sede arbitrale. [2]
Ad esempio, a un tribunale arbitrale che si riunisce a Pechino o Shanghai potrebbe essere richiesto di applicare la legge di New York come legge applicabile o sostanziale del contratto. Questa legge "applicabile" o "sostanziale" sarà generalmente un sistema di diritto interno designato, scelto dalle parti nel loro contratto. Ma non è necessariamente così. Le parti o, in caso di inadempienza, il tribunale arbitrale per conto delle parti possono scegliere altri sistemi di diritto, ad esempio una miscela di diritto interno e diritto internazionale pubblico, o una raccolta di norme note come "diritto commerciale internazionale", "diritto transnazionale". ', il' mercante di diritto moderno '(la cosiddetta lex mercatoria). Negli arbitrati CIETAC, i Principi CISG e UNIDROIT sono molto comuni per essere designati come regole applicabili e non vi è alcuna difficoltà a far rispettare tali lodi. Quindi, possiamo dire che, anche se si tratta di un caso di forza maggiore, le parti possono comunque stipulare leggi straniere come legge applicabile piuttosto che legge cinese.
III. Cosa percepirà il tribunale cinese dei certificati di forza maggiore
io. Nel contenzioso interno cinese
Il CCPIT ha raccolto e pubblicato una serie di raccolte di casi sui loro certificati di forza maggiore. [3] Nei tribunali cinesi, tali certificati avranno una forte forza probatoria. Tuttavia, questi certificati potrebbero non produrre un effetto assoluto anche in un tribunale cinese. La misura in cui i certificati di forza maggiore possono funzionare dipende dalla legge applicabile del contratto. Secondo la legge di Hong Kong, se un contratto tace su questioni di forza maggiore, una parte contraente dovrà dimostrare che l'epidemia ha vanificato lo scopo del contratto. [4] Ai sensi dell'articolo 10 delle nuove disposizioni della Corte suprema del popolo sulle prove nei procedimenti civili (2019) (最高人民法院 关于 民事诉讼 证据 的 若干 规定), le parti non sono tenute a provare i seguenti fatti: (i) le leggi della natura e dei teoremi e delle leggi; (ii) fatti ben noti; …… Poiché la pandemia è un fatto ben noto, le parti non hanno bisogno di acquisire i certificati CCPIT nei tribunali cinesi, ma devono comunque provare che COVID-19 ha causato danni e il loro mancato -esecuzione del contratto.
ii. In caso di riconoscimento ed esecuzione di sentenze arbitrali straniere in Cina
Se i tribunali cinesi invocheranno l'esenzione dall'ordine pubblico per rifiutare l'esecuzione?
La risposta è no.
China Justice Observer ha pubblicato un articolo nel gennaio 2020, che discuteva l'unico due casi che i tribunali di Chinse si sono rifiutati di imporre premi stranieri per motivi di ordine pubblico, vale a dire, il caso di Hemofarm (2008) e il caso di Palmer Maritime Inc., entrambi decidendo che l'ignoranza della sovranità giudiziaria può essere considerata come una violazione dell'ordine pubblico. [5] Nel complesso, i tribunali cinesi utilizzano un'interpretazione molto restrittiva della politica pubblica. Anche se i premi stranieri violano alcune disposizioni obbligatorie della legge cinese, o ci sono interpretazioni errate o valutazioni improprie delle leggi cinesi, non trarremo facilmente la conclusione che tali premi esteri violino l'ordine pubblico.
IV. In che modo le imprese possono rivendicare la forza maggiore causata da COVID-19
Sia COVID-19 che SARS coinvolgono le questioni di forza maggiore. Per i tribunali cinesi, dopo il verificarsi dell'evento di forza maggiore, la parte che fa valere la forza maggiore deve fornire prove all'altra parte per dimostrare i fatti rilevanti, tra cui: (1) se l'evento si è verificato appartiene all'evento definito nella clausola di forza maggiore (in contratto o in legge); (2) se l'esecuzione del contratto è influenzata negativamente dal verificarsi dell'evento di forza maggiore; (3) se la parte interessata dall'evento di forza maggiore ha già adottato misure per evitare o alleviare l'effetto, ma non è ancora in grado di eseguire il contratto.
Ai sensi dell'articolo 118 del diritto contrattuale della RPC, se una parte non è in grado di eseguire il contratto a causa di forza maggiore, ne informerà l'altra parte in tempo per mitigare le sue potenziali perdite e fornirà la prova entro un periodo di tempo ragionevole. Per quanto riguarda le modalità di prova e il tipo di prova da fornire, la legislazione non fornisce un'indicazione chiara. Non ci sono disposizioni su tale onere della prova nelle leggi, convenzioni e pratiche nazionali pertinenti.
Nelle attuali circostanze di pandemia, l'impresa interessata deve richiedere il certificato dal CCPIT e mostrarlo alla parte opposta contemporaneamente o subito dopo l'invio della notifica di forza maggiore? A mio parere, tale certificato è importante ma non necessario. Dipende da diverse situazioni:
In primo luogo, se si tratta di un'attività commerciale puramente domestica, non è necessario acquisire tali certificati. In questo caso sono pubblici gli avvisi di rinvio della ripresa dei lavori emessi da tutte le Amministrazioni provinciali o comunali. Secondo l'articolo 10 delle disposizioni della Corte suprema del popolo sulle prove nei procedimenti civili, "le parti non hanno bisogno di provare i seguenti fatti: ... (2) fatti ben noti". Pertanto, i tribunali nazionali o le istituzioni arbitrali non hanno bisogno dei certificati per determinare i fatti rilevanti.
In secondo luogo, per quanto riguarda le attività commerciali estere, le dichiarazioni di forza maggiore rese da imprese nazionali potrebbero non essere riconosciute da alcuni governi stranieri, camere di commercio, imprese, tribunali o istituzioni arbitrali, quindi sono richiesti documenti giustificativi credibili come prova. Tuttavia, il certificato di forza maggiore rilasciato dal CCPIT è solo una prova del fatto, a dimostrazione dell'autenticità dei fatti oggettivi confermata dai relativi materiali di supporto. Oltre a tali certificati comprovanti, sono ancora necessarie altre prove pertinenti, come annunci del governo e informazioni sui media. Ad esempio, in un caso, il Comitato giudiziario del Consiglio privato (JCPC) del Regno Unito ha ritenuto che la prova di forza maggiore rilasciata dal CCPIT non fosse conclusiva e il JCPC aveva ancora il diritto, a propria discrezione, di determinare se le parti interessate possano invocare la difesa di forza maggiore sulla base dei fatti.
Inoltre, se questi certificati debbano essere forniti dovrebbe anche essere soggetto alle clausole contrattuali, vale a dire se i termini richiedono esplicitamente che tale certificato debba essere emesso come prova quando si fornisce il documento giustificativo di forza maggiore. Se i termini del contratto non lo richiedono così chiaramente, i certificati non saranno necessari.
[1] Nigel Blackaby et al., Redfern e Hunter on International Arbitration, Sesta edizione, Oxford University Press, 2015, p.166.
[2] 上海市 高级人民法院 民事 裁定 书 （2009） 沪 高 民 （四） 海 终 字 第 58 号
[3] 贸促会 不可抗力 事实 性 证明 案例 汇编 （一） ， http: //www.ccpit.org/Contents/Channel_4324/2020/0304/1244780/content_1244780.htm, ultima visita il 2 aprile 2020.
[4] Perkins Coie LLP, "La SARS è un evento di forza maggiore? A Brief Overview of Hong Kong and PRC Law ", https://www.martindale.com/business-law/article_Perkins-Coie-LLP_13314.htm, ultima visita il 2 aprile 2020.
[5] Meng Yu, Judicial Review of Arbitral Awards in China: How Courts Apply Public Policy ?, https://www.chinajusticeobserver.com/a/judicial-review-of-arbitral-awards-in-china-how-courts -apply-public-policy, ultima visita il 2 aprile 2020.
Foto di copertina di Nick Bolton (https://unsplash.com/@nickrbolton) su Unsplash
Collaboratori: Jian Zhang
