Il post introduce una delle maggiori difficoltà incontrate dai tribunali cinesi nel processo di cause civili e commerciali di natura straniera: come accertare il diritto straniero.
Questo post riassume l'articolo intitolato "Proof of Foreign Law in Foreign-Related Civil and Commercial Trials in Chinese Courts" (涉外 民 商 事 审判 实践 中外 国法 的 查明), che è stato pubblicato in "Wuhan University International Law Review" (武 大国际法 评论) (Vol. 17, n. 1, settembre 2014) L'autore è Giudice Gao Xiaoli (高晓 力), vicedirettore di la 4a divisione civile della Corte suprema del popolo cinese (SPC). Tra le altre responsabilità, la quarta divisione civile dell'SPC in cui lavora il giudice Gao guida principalmente la gestione dei casi civili e commerciali legati all'estero nei tribunali cinesi a tutti i livelli.
1.Due difficoltà incontrate dai tribunali cinesi in cause civili e commerciali di natura straniera
Allo stato attuale, quando si tratta di processi civili e commerciali di natura straniera, ci sono due problemi tra i tribunali cinesi che hanno portato alla scarsa efficienza dei casi di udienza, vale a dire il servizio a bordo e l'accertamento del diritto straniero. Quest'ultimo si riferisce principalmente al fatto che quando i tribunali cinesi dovrebbero applicare la legge straniera in conformità con le norme sui conflitti cinesi, sono generalmente preoccupati da come discernere il diritto straniero (incluso come ottenere e comprendere correttamente il diritto straniero).
2. Chi ha il dovere di provare la legge straniera, i giudici o le parti?
La "Legge della Repubblica popolare cinese sull'applicazione delle leggi alle relazioni civili legate all'estero" (中华人民共和国 涉外 民事 关系 法律 适用 法) (di seguito denominata "Legge sull'applicazione delle leggi alle relazioni civili connesse con l'estero" ), promulgato nel 2010, ha risposto per la prima volta a questa domanda nella legislazione. Il paragrafo 1, l'articolo 10 della legge prevede espressamente che: "Le leggi straniere applicabili ai rapporti civili di natura estera devono essere accertate dai tribunali del popolo, dalle istituzioni arbitrali o dagli organi amministrativi. Le parti interessate devono fornire le leggi del paese straniero in questione se scelgono di essere regolato da leggi straniere ". In altre parole, generalmente il tribunale ha il dovere di accertare la legge straniera. Se una delle parti sceglie di essere soggetta a leggi straniere, sarà responsabile di fornire le leggi straniere.
Prima di allora, l'SPC aveva un atteggiamento simile. Nelle due interpretazioni giudiziarie emesse dal CPS rispettivamente nel 1987 e nel 1988, il giudice ha il dovere di accertare il diritto straniero. La "prova delle parti" è solo uno dei metodi utilizzati dai tribunali cinesi per accertare la legge straniera. La legge sull'applicazione delle leggi alle relazioni civili legate all'estero ha assorbito il punto di vista di questo SPC.
3. In che modo i tribunali cinesi ottengono il diritto straniero?
La suddetta interpretazione giudiziaria emessa dall'SPC nel 1988 elenca le modalità con cui i tribunali cinesi possono accertare il diritto straniero. L'interpretazione giudiziaria è "Opinioni della Corte suprema del popolo su diverse questioni riguardanti l'attuazione dei principi generali del diritto civile della Repubblica popolare cinese (per l'attuazione del processo)" (最高人民法院 关于 贯彻 执行 《中华人民共和国 民法 通则》 若干 问题 的 意见 (试行)), il cui articolo 193 stabilisce: "Le leggi straniere applicabili possono essere accertate attraverso i seguenti mezzi: (1) forniti dal litigante, (2) forniti dall'organizzazione centrale del paese entrato nel trattato di assistenza giudiziaria con la Cina, (3) fornito dall'ambasciata o dai consolati cinesi in quel paese straniero, (4) fornito dall'ambasciata o dai consolati stranieri in Cina, (5) fornito da esperti cinesi o stranieri. Se le leggi straniere non possono essere accertate attraverso questi mezzi, si applicheranno le leggi della Repubblica Popolare Cinese ".
io. Fornito dalle parti
La prova delle parti è uno degli approcci per i tribunali cinesi per accertare la legge straniera. Nella pratica giudiziaria cinese, il più delle volte, le leggi straniere dimostrate attraverso questo approccio potevano essere adottate dai giudici.
Le parti di solito forniscono al tribunale le opinioni legali di un avvocato straniero sul contenuto e le implicazioni del diritto straniero. Tuttavia, i tribunali cinesi non richiedono agli avvocati di fornire pareri sul diritto straniero. Se le parti stesse hanno una conoscenza sufficiente del diritto straniero e possono presentare adeguatamente le loro opinioni, possono anche provare la legge straniera al tribunale senza l'assistenza di un avvocato.
In alcuni casi, alcuni tribunali richiedono alle parti di autenticare e certificare le opinioni legali degli avvocati stranieri in materia di diritto straniero da loro fornite. L'autore non è d'accordo con la pratica di questi tribunali e ritiene non necessario richiedere l'autenticazione notarile e la certificazione.
ii. Fornito da trattati
La Cina ha attualmente firmato trattati di assistenza giudiziaria in materia civile e commerciale con più di 30 paesi. Questi trattati bilaterali di solito prevedono lo "scambio di informazioni legali".
Per ora, i tribunali cinesi non hanno ancora adottato questo approccio, perché la procedura è piuttosto macchinosa. In base a questi trattati, se il tribunale vuole accertare la legge straniera attraverso questo approccio, la sua richiesta e il materiale correlato (comprese le traduzioni) devono essere prima segnalati all'SPC prima di essere presentati al Ministero della Giustizia cinese dall'SPC e successivamente trasferiti al Ministero della Giustizia del paese straniero dal Ministero della Giustizia cinese, e infine trasferito all'autorità competente di questo paese.
Sebbene i tribunali cinesi non abbiano adottato questo approccio per dimostrare da soli la legge straniera, l'SPC ha assistito i tribunali stranieri nell'accertamento della legge cinese. Nel 2007, un tribunale polacco intendeva applicare la legge cinese in un caso, in cui richiedeva l'assistenza della Cina ai sensi del trattato bilaterale tra Cina e Polonia. Il CPS ha fornito assistenza giudiziaria alla luce della richiesta presentata dal ministero della Giustizia cinese.
iii. Fornito tramite canali diplomatici
Le leggi straniere, che vengono accertate attraverso i canali diplomatici, includono quelle fornite tramite l'ambasciata o i consolati cinesi in quel paese straniero e quelle fornite tramite l'ambasciata o i consolati stranieri in Cina.
Per quanto ne sa l'autore, il servizio diplomatico cinese ha consultato a malapena materiali legali stranieri per i tribunali cinesi nel processo di cause civili e commerciali. Allo stesso modo, i tribunali cinesi non hanno preso l'iniziativa di richiedere al servizio diplomatico di fornire il diritto straniero, che può essere ottenuto tramite l'ambasciata cinese o i consolati a bordo, o tramite l'ambasciata o i consolati stranieri in Cina.
Anche così, l'autore ritiene che i tribunali cinesi possano fare pieno uso dei canali diplomatici per accertare la legge straniera, se necessario.
iv. Fornito da esperti
I tribunali cinesi possono incaricare esperti legali cinesi o stranieri di fornire pareri sulla legge straniera, ma tale pratica è rara. Il motivo è che non ci sono istituzioni neutrali in Cina che sono in grado di fornire pareri di esperti sul diritto straniero per la corte; inoltre, non esistono banche dati di esperti nel campo del diritto straniero; inoltre, pochi professori di diritto cinese sono competenti in una legge straniera e possono essere definiti “esperti”. Inoltre, anche i tribunali cinesi non dispongono dei criteri per la selezione degli esperti. In queste circostanze, quando il tribunale nomina volontariamente esperti legali stranieri per fornire pareri sul diritto straniero, è passibile di essere interrogato dalle parti. Vale a dire, è difficile per i tribunali cinesi scegliere esperti legali stranieri che possono essere riconosciuti da entrambe le parti.
Nota del CJO: non molto tempo dopo che l'autore ha pubblicato l'articolo, questo dilemma incontrato dai tribunali cinesi è stato risolto in via preliminare. L'SPC ha istituito diversi centri per il discernimento del diritto straniero in Cina in collaborazione con organizzazioni pertinenti, come la "China Institution for Discerning Foreign Law" presso la China University of Political Science and Law.
v. Altri mezzi
La legge cinese non limita i modi in cui il tribunale accerta il diritto straniero. L'autore suggerisce che i giudici cinesi accertino la legge straniera attraverso altri mezzi efficaci in base alle proprie capacità, come la consultazione di banche dati di leggi straniere attraverso Internet e biblioteche, ecc.
L'autore sottolinea che i giudici che processano cause civili e commerciali relative allo straniero nei tribunali cinesi generalmente hanno forti competenze in lingua straniera e alcuni giudici hanno anche esperienza nello studio del diritto straniero. Possono accertare completamente la legge straniera da soli.
Inoltre, se un tribunale straniero ha già emesso una sentenza su una specifica questione legale nel proprio paese, i giudici cinesi possono imparare da come i tribunali stranieri applicano la propria legge, aiutandosi così a conoscere questa legge straniera. Ad esempio, l'SPC ha già adottato questo approccio nel caso "(2002) Min Si Zhong Zi No.14" ((2002) 民 四 终 字 第 14 号) della controversia sull'equità tra il ricorrente Canada Green Valley (internazionale) Investment & Management Ltd. e l'appellante Hong Kong Green Valley Investment Company.
Nota CJO: Un altro post interessante può aiutarti a comprendere meglio la pratica giudiziaria dell'accertamento del diritto straniero nei tribunali cinesi.
4. Come interpretano i tribunali cinesi la legge straniera?
L'autore indica che l'accertamento del diritto straniero comprende due parti: l'ottenimento del diritto straniero e la comprensione del diritto straniero. Quest'ultimo si riferisce alla determinazione ragionevole del significato della legge straniera, applicandola correttamente al caso in esame e formulando un giudizio corretto.
Articolo 18 dell '"Interpretazione della Corte suprema del popolo su diverse questioni relative all'applicazione della legge della Repubblica popolare cinese sull'applicazione delle leggi alle relazioni civili legate all'estero della Repubblica popolare cinese (I)" (最高人民法院 《关于 适用 〈中华人民共和国 涉外 民事 关系 法律 适用 法〉 若干 问题 的 解释 （一）》) (di seguito "l'interpretazione giudiziaria del 2012") prevede: "Il tribunale del popolo ascolta le opinioni di tutte le parti interessate sul contenuto, l'interpretazione e l'applicazione delle leggi straniere applicabili. Se le parti interessate non sollevano obiezioni al contenuto, all'interpretazione e all'applicazione di tali leggi straniere, il tribunale del popolo può dare riconoscimento; se una parte ha obiezioni, il tribunale del popolo deve condurre l'esame per il riconoscimento. "
Secondo questa disposizione, il tribunale organizza un dibattito tra le parti sulle leggi straniere, indipendentemente dal fatto che le leggi straniere siano ottenute dal tribunale d'ufficio (comprese quelle ottenute per mezzo di trattati) o siano fornite dalle parti in tribunale. Dopo aver ascoltato le opinioni delle parti, il tribunale decide come applicare le leggi straniere.
L'autore esprime che durante la formulazione dell'Interpretazione Giudiziaria 2012, c'erano alcuni punti di vista secondo cui le leggi straniere ottenute dal tribunale, in particolare quelle ottenute tramite trattati, potevano essere utilizzate direttamente come base per il giudizio senza ascoltare le opinioni delle parti. Tuttavia, dopo la discussione, la maggioranza ha ritenuto che il tribunale dovesse ascoltare pienamente le opinioni delle parti sulle leggi straniere, il che sarebbe vantaggioso per i giudici cinesi applicarle correttamente.
Due situazioni possono verificarsi dopo che le parti hanno un dibattito sulle leggi straniere. In primo luogo, se tutte le parti interessate accettano o invocano di applicare la stessa legge straniera, i tribunali cinesi possono applicare quella legge straniera come concordato o invocare tutte le parti, ma i tribunali dovrebbero prestare attenzione a esaminare se ciò viola l'interesse pubblico della società cinese o violi i legittimi interessi di una terza parte. In secondo luogo, quando le parti interessate hanno opinioni diverse sul contenuto e sul significato della legge straniera, i giudici esercitano la propria discrezionalità per emettere un giudizio ragionevole.
5. Conseguenze del mancato accertamento del diritto straniero
Il paragrafo 2, articolo 10 della legge sull'applicazione delle leggi alle relazioni civili legate all'estero stabilisce chiaramente: "Nel caso in cui le leggi straniere non possano essere accertate o non contengano disposizioni pertinenti, si applicheranno le leggi della Repubblica popolare cinese. " Il "mancato accertamento del diritto straniero" dovrebbe essere così suddiviso:
io. Il tribunale ha il dovere di accertare la legge straniera
Il paragrafo 1, articolo 17 dell'interpretazione giudiziaria del 2012 prevede: "Se il tribunale del popolo non riesce a ottenere leggi straniere con mezzi ragionevoli, come quelli forniti dalle parti, quelli previsti dai trattati internazionali entrati in vigore nella Repubblica popolare cinese e quelle fornite da esperti legali cinesi o stranieri, tali leggi possono essere riconosciute come leggi straniere che non possono essere accertate ".
Questo articolo elenca solo alcuni modi per accertare il diritto straniero, in altre parole, sottolinea che il tribunale non ha bisogno di esaurire tutti i modi per evitare di ridurre l'efficienza del tribunale nelle udienze. Tuttavia, sottolinea ancora che il tribunale può considerarlo "incapace di accertare la legge straniera" solo quando si tratta della situazione in cui il tribunale "non riesce a ottenere leggi straniere con mezzi ragionevoli". Secondo l'autore, ciò richiede che i giudici si sforzino di accertare la legge straniera e applicarla correttamente. Il diritto straniero non può essere facilmente escluso per il fatto che non può essere accertato.
ii. Le parti sono obbligate a dimostrare la legge straniera
Il paragrafo 2, l'articolo 17 dell'interpretazione giudiziaria del 2012 stabilisce: "Laddove, in conformità con la disposizione del paragrafo 1 dell'articolo 10 della legge sull'applicazione delle leggi alle relazioni civili legate all'estero, le parti interessate dovrebbero fornire le leggi straniere ma mancano di fornire tali leggi straniere senza la dovuta giustificazione entro il termine ragionevole specificato dal tribunale del popolo, tali leggi possono essere riconosciute come leggi straniere che non possono essere accertate. "
Se le parti interessate scelgono di essere disciplinate da una legge straniera, dovrebbero fornire tale legge straniera. Il tribunale, ove necessario, specifica un termine ragionevole per le parti. Entro il termine ragionevole, se le parti rifiutano di fornire leggi straniere al tribunale senza la dovuta giustificazione, o se non riescono a fornire leggi straniere, il tribunale del popolo ha il potere di decidere che "le leggi straniere non possono essere accertate". Tuttavia, se le parti non possono fornire leggi straniere con "giustificati motivi", il tribunale dovrebbe prorogare adeguatamente il termine.
iii. Le parti sono obbligate a provare la legge straniera in caso di divergenze
Se le parti hanno già previsto una legge straniera, ma hanno opinioni diverse sulla legge straniera, il tribunale determina da solo la legge straniera, invece di identificare tale situazione come "mancato accertamento della legge straniera".
6. Se c'è un errore nell'applicazione della legge straniera, può essere considerata come "applicazione errata della legge"?
Se una legge straniera dovesse essere applicata a un caso in conformità con le regole di conflitto della Cina, e il giudice ha commesso un errore nell'applicare la legge straniera, l'autore pensa che dovrebbe essere considerata come "applicazione errata della legge".
Ai sensi della legge di procedura civile della RPC, se la legge è applicata in modo errato, le parti possono impugnare la sentenza che non ha avuto effetto in primo grado, quindi la sentenza può essere modificata dalla corte d'appello. Per quanto riguarda la sentenza che è entrata in vigore, le parti possono anche richiedere un nuovo processo (ovvero, la "procedura di supervisione dell'aggiudicazione" in Cina). Ciò significa che se i giudici cinesi commettono errori nell'applicazione di leggi straniere, il diritto delle parti a un ricorso giurisdizionale può essere garantito.
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Collaboratori: Guodong Du , Meng Yu 余 萌
